Od wielu miesięcy jednym z głównych tematów analizowanych przez branżę budowlaną jest kwestia wzrostu cen oraz to w jaki sposób z problemem tym można sobie radzić. Pojęcie „waloryzacji” odmieniane jest w ostatnim czasie przez wszystkie przypadki. Niniejszy artykuł będzie początkiem cyklu, w ramach którego przedstawione zostaną istotne zarówno dla wykonawców jak i zamawiających zagadnienia dotyczące realizacji umów o roboty budowlane w przypadku wzrostu cen oraz prawnej możliwości ochrony ich interesów.
Przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) w dniu 12 października 2018 r. zapadł kolejny wyrok nakazujący Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) zmianę zastosowanej w projekcie umowy klauzuli waloryzacyjnej. To już kolejna sprawa dotycząca stosowanej przez GDDKiA modyfikacji subklauzuli 13.8 Warunków FIDIC, przewidującej korektę wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian kosztów. Warto przyjrzeć się temu zagadnieniu nieco bliżej.
Wyłączenie waloryzacji umownej
W projektach umów stosowanych przez GDDKiA, pojawia się od jakiegoś czasu modyfikacja subkl. 13.8 Warunków FIDIC, przewidująca uprawnienie do korekty wynagrodzenia w określonych sytuacjach (mechanizm ten w zakresie, w jakim nie jest on zaskarżany opiszemy w ramach tego cyklu w najbliższym czasie). Dziś warto zwrócić uwagę na część tej modyfikacji stanowiącą, że: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC”. Postanowienie to zakłada wyłączenie waloryzacji ustawowej – mówiąc wprost – ma wyłączyć możliwość dochodzenia przez wykonawców na drodze sądowej przysługujących im z ustawy roszczeń związanych z nadzwyczajną czy też nieprzewidywalną zmianą stosunków (w szczególności związanych ze wzrostem cen).
Geneza sporu
Problem możliwości wyłączania waloryzacji ustawowej nie pojawia się w kontraktach drogowych po raz pierwszy. Parę lat temu GDDKiA w swoich umowach w całości usuwała subkl. 13.8 Warunków FIDIC. W przypadku sporów powstałych na tle takich umów, kiedy wykonawcy na podstawie ustawy (art. 357¹ k.c.) występowali o podwyższenie wynagrodzenia w związku ze zmianą stosunków (wzrostem cen), GDDKiA podnosiła, że usuniecie subklauzuli 13.8 powinno być intepretowane jako wyłączenie stosowania ustawowych podstaw waloryzacji. Dla sądów taka argumentacja nie okazała się jednak przekonująca – w zapadłych wyrokach podkreślano, że dla wyłączenia możliwości stosowania waloryzacji ustawowej konieczne jest uregulowanie takiego wyłączenia wprost (sama eliminacja z wzorca umowy FIDIC postanowienia dotyczącego waloryzacji nie była z tym równoznaczna). W aktualnych projektach umów GDDKiA wprowadziła więc regulację wprost przewidującą takie wyłączenie. Niektórzy uważają, że kwestionowana przez wykonawców klauzula została wprowadzona jednocześnie jako reakcja na wyrok, jaki kancelaria Jara Drapała & Partners uzyskała przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie dla jednego z wiodących przedstawicieli branży w listopadzie 2017 roku. Reprezentowany przez nas wykonawca uzyskał podwyższenie wynagrodzenia w związku z gwałtowanym wzrostem cen asfaltu w okresie realizacji inwestycji na Euro 2012. Okazało się więc, że wykonawcy mogą z powodzeniem dochodzić swoich roszczeń w przypadku wzrostu cen, skutkiem czego - jak się wydaje - GDDKiA podjęła działania celem wyłączenia możliwości ich dochodzenia.
Wyroki KIO
Zapadły w październiku 2018 wyrok, jest już piątym rozstrzygnięciem KIO dotyczącym spornej treści części subkl. 13.8. W każdym z zapadłych wyroków KIO nakazało usunięcie zaskarżonej części wyłączającej waloryzację ustawową (a więc wyłączającej zastosowanie art. 3571 k.c., art. 358¹ § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.). Przepisy te mają – jak się co do zasady przyjmuje – charakter dyspozytywny, strony mogą więc umówić się na wyłączenie ich zastosowania. Dlaczego więc KIO nakazuje usuwanie takich postanowień? W ocenie KIO decydujące znaczenie ma specyfika zamówień publicznych. KIO podkreśliło, że zaskarżone wyłączenie waloryzacji stanowi nadużycie prawa, a dyspozytywny charakter przedmiotowych norm nie uprawnia zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między nimi, w przypadku zaistnienia wyjątkowych, niemożliwych do przewidzenia sytuacji. Zwrócono także uwagę na to, że wprowadzenie takiego wyłączenia oznaczałoby konieczność skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowywania oferty, co mogłoby z kolei prowadzić do niemożności porównania ofert (wykonawcy mogą przecież bardzo różnie oceniać ryzyko związane z wyłączeniem takich uprawnień). Argumenty te wydają się być przekonujące.
Patrząc w przyszłość..
Dwa z czterech wyroków KIO dotyczących wyłączenia waloryzacji sądowej zostało do tej pory zaskarżonych – rozstrzygnięcia w tych sprawach wydawać będzie Sąd Okręgowy w Warszawie. Nie sposób przewidzieć oczywiście treści tych rozstrzygnięć, warto jednak zwrócić uwagę na to, że wykonawcy opierają swoje stanowisko na istotnych argumentach, które jak dotąd niezawodnie przekonywały KIO o zasadności wykreślenia spornej modyfikacji subkl. 13.8 Warunków FIDIC. Czy październikowy wyrok również zostanie zaskarżony? Jeszcze nie wiadomo, wydaje się to jednak dość prawdopodobne. Zapadłe dotąd rozstrzygnięcia stanowią ważny sygnał dla wykonawców chcących realizować kontrakty drogowe. Warto sprawdzić, czy projekty umów zawarte w SIWZ zawierają sporną modyfikację subkl. 13.8 Warunków FIDIC, a jeśli tak – odwołać się w tym zakresie do KIO. W świetle dotychczasowych wyroków należy spodziewać się, że postanowi ona o wykreśleniu kwestionowanego przez wykonawców fragmentu subkl. 13.8 Warunków FIDIC.
Źródło: rynekinfrastruktury.pl
Chcesz dowiedzieć się więcej? Czytaj aktualności techniki budowlanej - zamów:
Bezpłatny egzemplarz Prenumeratę
