Progres czy regres – czyli o projekcie ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych

Do wykazu prac Rady Ministrów wpłynął pochodzący z resortu Sprawiedliwości projekt ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych (dalej: „Ustawa”). Za główny cel działania podjętego przez Ministerstwo Sprawiedliwości przyjęto zakończenie „oszukańczego procederu” w postaci nieuczciwych praktyk „wielkich koncernów budowlanych”, które to praktyki „uderzają w niewielkie firmy budowlane i ich pracowników, doprowadzając je często do bankructwa, a także narażają na straty całe państwo”. Tyle jednak tytułem wstępu w odniesieniu do Ustawy i „uzasadnienia” zredagowanego przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Nawiązując jednak do meritum postanowień Ustawy naprawdę warto pochylić się nad proponowanymi rozwiązaniami.
Z pewnością jedną z większych „innowacji” w ramach inwestycji, nie tylko drogowych, ale w ogóle budowlanych, jest propozycja wprowadzenia instytucji drogowego rachunku powierniczego. Zgodnie z definicją legalną jest to rachunek bankowy służący gromadzeniu przez inwestora środków pieniężnych wpłacanych na cele określone w umowie o wykonywanie inwestycji drogowej znacznej wartości, tj. inwestycji drogowej, której wartość jest nie mniejsza niż 1 000 000 zł. Zgodnie z argumentacją przedstawioną przez Ministerstwo, instytucja drogowego rachunku powierniczego ma stanowić gwarancję, że podwykonawcy „nie zostaną oszukani przez zleceniodawców i za swą pracę dostaną na czas należną zapłatę”. Nota bene nie da się ukryć podobieństwa proponowanego rozwiązania do instytucji rachunku powierniczego przewidzianego przepisami ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, czyli tzw. ustawy deweloperskiej. Przepis art. 4 tejże ustawy przewiduje bowiem środki ochrony nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego w postaci właśnie rachunku powierniczego. Rachunek ten może jednak przyjmować dwie formy – otwartą lub zamkniętą.

Kogo to ma chronić?

Z analizy postanowień Ustawy wynika z kolei wprost, że przewidziana została tylko jedna forma drogowego rachunku powierniczego oraz że formą wybraną jest rachunek otwarty. Nie sposób jednak w tym miejscu nie odnieść się do pewnych istotnych różnic leżących u podstaw obu wskazanych instytucji. Ich podobieństwo nie stanowi bowiem o ich tożsamości, a tym samym nie można mówić o tożsamości otwartego rachunku powierniczego przewidzianego przepisami ustawy deweloperskiej i drogowego rachunku powierniczego, o którym stanowią przepisy Ustawy. W przypadku ustawy deweloperskiej podstawą wprowadzenia instytucji rachunku powierniczego była konieczność zabezpieczenia interesów nabywców, czyli konsumentów, przed potencjalnymi problemami dewelopera mogącymi w skrajnych przypadkach kończyć się jego bankructwem. W przypadku drogowego rachunku powierniczego można jednak dostrzec inny cel. Jak bowiem wskazuje Ministerstwo Sprawiedliwości „nowe prawo ma też spowodować, że skutkami nieuczciwości koncernów budowlanych przestanie być obciążany Skarb Państwa (…)”. W obliczu takiego uzasadnienia powstaje pytanie – czy przypadkiem Ministerstwo nie traktuje jako dobro nadrzędne uniknięcia przypadków występowania konieczności zaspokajania podwykonawców i dalszych podwykonawców przez Skarb Państwa właśnie z tytułu należności niezapłaconych im przez głównego wykonawcę oraz dochodzenia przez Skarb Państwa regresu od głównego wykonawcy? Jeżeli tak jest w rzeczywistości, to chyba warto wprost nazwać teoretyczną ochronę interesów podwykonawców mianem skutku ubocznego przyjętego w założeniach Ustawy interesu nadrzędnego wskazanego powyżej.
W bezpośrednim związku z instytucją drogowego rachunku powierniczego pozostaje kolejne novum ustawowe w postaci zaświadczenia inspektora budowlanego (dalej: „Zaświadczenie”) będące zaświadczeniem w przedmiocie wykonania robót budowlanych objętych inwestycją drogową znacznej wartości bądź ich części. Bezpośredni związek wynika z brzmienia art. 8 ust. 3 Ustawy, zgodnie z treścią którego „zaświadczenie drogowe (…) stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia za wykonanie umowy bądź jej części z drogowego rachunku powierniczego.”. Innymi słowy, ukończenie przewidzianych harmonogramem poszczególnych etapów prac nie uprawnia do uzyskania wynagrodzenia należnego wykonawcy do momentu, aż Inspektor inwestycji drogowej nie wyda swoistej zgody na wypłatę należnych środków. Istnieje tym samym duże prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że takowych środków nie uzyska nie tylko wykonawca, ale również podwykonawca, zaś sam termin ich uzyskania może być odwleczony w czasie.

Które przepisy nadrzędne?

Swoją drogą warto rozważyć także stosunek postanowień Ustawy mających teoretycznie służyć zapewnieniu płacenia na czas podwykonawcom do postanowień przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”), a w szczególności przepisów art. 143 a-d. Warto bowiem zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 143a PZP „w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom (…) biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych”, a w przypadku całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych „zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom (…) biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona”. Dalsze zabezpieczenie interesów podwykonawców i dalszych podwykonawców przewiduje natomiast przepis art. 143c PZP, zgodnie z którym „Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane”. W związku z powyższym oraz mając na uwadze fakt, iż inwestycje drogowe realizowane są
w oparciu o przepisy PZP warto zastanowić się nad tym, jak korespondują ze sobą przedstawione powyżej przepisy Ustawy i PZP.
Wejście w życie Ustawy może prowadzić do sytuacji, w następstwie której przepisy Ustawy będą stanowić lex specialis w stosunku do przepisów PZP. Tym samym potencjalnie występujące kolizje winny być rozstrzygane z perspektywy pierwszeństwa przepisów Ustawy nad przepisami PZP, co w praktyce może oznaczać, że wspomniane powyżej przepisy PZP, a w szczególności przepis art. 143c PZP nie będzie znajdował zastosowania w odniesieniu do realizowanych inwestycji drogowych. Innymi słowy, we wskazanych przypadkach nie będzie znajdował zastosowania mechanizm ochronny z PZP mający służyć zapewnieniu terminowego realizowania wszystkich zobowiązań głównego wykonawcy względem podwykonawców i pozostających w związku z realizowanym przedsięwzięciem budowlanym. Po raz kolejny nasuwa się zatem pytanie o interes nadrzędny przyświecający założeniom projektu ustawy, a tym samym o jego rzeczywisty i zamierzony przez projektodawcę telos. Jednocześnie należy rozważyć także, które z przepisów PZP mogą pozostawać w faktycznej kolizji z postanowieniami Ustawy i jakie skutki może to wywołać dla rynku budownictwa drogowego.

Jaki wpływ na wykonawców?

Z pewnością należy stwierdzić, że projekt Ustawy zawiera wiele rozwiązań, które tak naprawdę wymagałaby bardzo wnikliwej analizy i oceny potencjalnych skutków ich stosowania. Wskazać można chociażby na pomysły obligatoryjnego stosowania przez głównego wykonawcę taryfikatora kar umownych podlegającego zatwierdzeniu przez inwestora, co w praktyce oznacza, że o „być albo nie być” kar umownych stosowanych wobec podwykonawców, a związanych z ponoszonym przez głównego wykonawcę ryzykiem i odpowiedzialnością za realizację przedsięwzięcia, decydowałby Inwestor w sposób całkowicie arbitralny. Jeżeli Ustawa wejdzie w życie, w szczególności w proponowanym kształcie, to przedstawiciele doktryny oraz praktycy prawa budowlanego z pewnością dokonają niezbędnej oceny. Warto jednak wskazać na jeszcze jedną newralgiczną, choć trochę pozaprawną kwestię pozostającą w związku z omawianym zagadnieniem. Mianowicie chodzi o wpływ postanowień Ustawy na strukturę rynku budownictwa infrastrukturalnego w zakresie dróg. Bardzo poważnie należy się zastanowić nad tym, czy proponowane rozwiązania w dłuższej perspektywie nie będą prowadzić do zachwiania sytuacji głównych wykonawców tudzież, czy w przypadku ewentualnej recesji na rynkach infrastrukturalnych, Ustawa nie przyczyni się do istotnego spowolnienia procesów inwestycyjnych? Nadmierne restrykcje niekoniecznie muszą znajdować swoje przełożenie na zapewnienie prawidłowego przebiegu procesu inwestycyjnego.
Proponując nowe regulacje w tym zakresie oraz procedując ich ostateczne brzmienie, wskazanym zdaje się być unikanie kreowania sytuacji stawiania jednego z uczestników procesu inwestycyjnego między Scylla a Charybdą. W praktyce będzie to bowiem zaburzać swoisty ekosystem tegoż procesu. Tym samym to, co miałoby służyć poprawie i rozwojowi, koniec końców będzie skutkować regresem.

Źródło: rynekinfrastruktury.pl